POINTS DE VUE

CONTROVERSES

MARK PIETH

UNE DÉFENSE PÉNALE

À QUOI BON ?

Table des matières

1. L'image du défenseur pénal

2. Le droit existant: la place du défenseur pénal en Suisse

3. La procédure pénale: Un sentier étroit pour le défenseur?

4. Discussion actuelle: Compromis de hasard ou débat de fond ?

5. Histoire: Défense pénale ou Inquisition ?

6. Critique: Qu'avons nous conservé de l'Inquisition ?

7. Conséquences

1986 Helbling und Lichtenhahn Verlag, Basel

1.- L'IMAGE DU DÉFENSEUR PÉNAL

Si l'on s'enquiert aujourd'hui en Suisse sur l'image courante du défenseur des causes pénales, on ne rencontre que des réponses embarrassées. En beaucoup d'endroits, surtout à la campagne, il ne se trouve pas de défenseurs des causes pénales, car ce travail est effectué de manière accessoire par les généralistes qui sont connus du public en tant qu'avocats des causes civiles. Une profession d'avocat spécialisé dans les causes pénales n'existe guère en Suisse.

Cet embarras a cependant d'autres causes: Etant donné que la plus grande partie de notre connaissance du sujet est influencée par les médias, nous connaissons également le développement de la criminalité essentiellement par les rapports de procédures particulièrement spectaculaires ou alors de films policiers à la télévision. Notre défenseur fictif - probablement un digne acteur aux cheveux gris et portant dignement sa robe d'avocat , qui ne lâche pas un pouce de terrain dans les interrogatoires croisés, jusqu'à ce que les témoins de la parties adverses s'embourbent désespérément dans leurs contradictions et que l'accusation s'écroule d'elle même, et dont le plaidoyer émeut le jury jusqu'aux larmes - un tel défenseur est le produit de la procédure pénale fantaisiste d'un producteur de film ou alors dune procédure de type anglo-saxon. C'est ainsi que beaucoup de Suisse ne savent tout simplement pas que l'interrogatoire croisé ne se produit pratiquement jamais dans la réalité de notre procédure et que les tribunaux avec jury constituent en fait la grande exception. Nous nous imaginons une activité antérieure à un procès, telle que nous la voyons déployée par exemple par l'avocat californien Petrocelli, alors que ses méthodes seraient largement incompatibles avec le droit suisse et par conséquent n'offriraient aucune perspective professionnelle à long terme. Que l'on se le dise: La plupart de nos idées concernant le défenseur de causes pénales ne sont pas le produit de notre culture. Mais cela ne saurait être attribué au pouvoir d'illusion de la télévision. Sans doute avons nous davantage besoin d'un tel complément, si éloigné de la réalité, à notre notion d'un "procès équitable", parce que la défense pénale (à l'exception du Canton de Genève) n'a pratiquement pas de tradition dans ce pays. Je voudrais revenir plus loin et au point de vue historique sur cette assertion.

Il manque chez nous cette sensibilité des Anglo-Saxons pour une procédure équilibrée, de la "balance of powers", qui repose essentiellement sur l'égalité des forces entre les parties en cause ainsi que sur la neutralité et la réserve des juges. La première condition pour la "justesse" du résultat d'un procès serait que toutes les parties impliquées aient le droit absolu de s'expliquer. Nous pensons au contraire que nous pouvons arriver au but en survolant des interventions matérielles et des conclusions de l'autorité en charge de l'enquête ou du tribunal. On s'efforce de s'en tenir à la procédure, mais le but principal est que le résultat donne l'impression d'être effectivement juste. Il se cache derrière cela la notion

que la vérité pénale est parfois cachée habilement, mais au fond peut être recherchée et retrouvée comme le trésor d'un galion (Ce n'est pas pour rien que l'on parle de la "recherche" et de la "découverte" de la vérité). Il est parfois possible de rechercher la vérité tout seul. Et partant de cette perspective, l'opinion répandue même parmi les connaisseurs devient plausible, que quiconque n'a rien à se reprocher n'a rien non plus à craindre d'une investigation pénale, et que par contre quiconque a fait un sale coup doit en subir les conséquences. Il ne doit pas espérer être manipulé avec des gants. Un défenseur pénal pourrait être utile dans un tel système, mais au fond il n'est pas indispensable. Il est logique que l'activité du défenseur soit observée avec une certaine méfiance, étant donné qu'il semble .barrer la route ä la justice. Et c'est pourquoi le manque de tradition dans la défense pénale dans ce pays ne devrait pas nous étonner outre mesure.

Je pense cependant cette attitude apparemment raisonnable et pragmatique concernant une procédure pénale se révèle faussement rationnelle et dangereuse lorsque que l'on réalise que l'acceptation de la "vérité" qu'il s'agit de chercher et de découvrir n'a que peu de choses en commun avec le phénomène social d'un procès pénal moderne, mais au contraire beaucoup avec l'idéologie des antiques procès de l'Inquisition. La vérité procédurale est le résultat d'une action de procédure complexe. La garantie d'un droit à la défense est justement l'un des meilleurs moyens de venir à bout des doutes qui ne manquent pas de s'insinuer lors de l'appréciation de faits se rapportant à des individus (comme par exemple lors d'un acte passionnel) et qui on été établis en peu de temps et avec des moyens limités.

Une image erronée du profil professionnel d'un défenseur pénal suisse déforme le rapport avec la réalité. Le manque généralisé de prise de conscience concernant la nécessité de rendre possible une défense active n'est pas moins grave: L'opinion publique délègue la discussion concernant le développement des droits à la défense à des spécialistes. La "présomption d'innocence" (un terme regroupant toutes les actions procédurales se mettant en travers de la "pente naturelle" existant entre les soupçons de la police et la condamnation judiciaire) est cependant privée du soutien nécessaire dans les corps législatifs au sein desquels les intérêts technocratiques officiels sont souvent surreprésentés. Les avocats qui s'impliquent de temps à autre en tant que députés cantonaux pour une réforme des codes de procédure sont en un certain sens embarrassés: Ils seront aisément soupçonnés de chercher avant tout à améliorer leurs propres conditions de travail. Et c'est un fait que les intérêts des avocats et ceux de leurs mandataires ne sont pas toujours identiques. Mais voyons plus loin.

2.- LE DROIT EXISTANT: LA PLACE DU D[i]EFENSEUR PENAL EN SUISSE

1.- Il est possible d'obtenir l'essentiel concernant la possibilité de travail des avocats dans la justice pénale dans le paragraphe "Les droits à la défense du prévenu" dans les codes de procédures, respectivement des droits "propres" plus étendus du défenseur. Il est cependant nécessaire d'ajouter aux règles cantonales la jurisprudence du Tribunal fédéral ainsi que des organes (Commission et Cour de justice) de la Convention européenne des Droits de l'Homme (CEDH) qui prévoient en partie un élargissement significatif de ces droits.

2.- Tous les Codes de procédure connaissent d'abord une procédure préliminaire (connue sous le nom d'enquête ou d'investigation) par la police, des fonctionnaires d'instruction, des procureurs ou des juges d'instruction à proprement parler. Toute aussi touffue est l'organisation des tribunaux, qui auront à prendre une décision concernant le cas. Il existe de grandes différences également en ce qui concerne leur fonction. Certain tribunaux reprennent les moyens de preuve dès le début (ainsi: Les tribunaux d'assise, dans la mesure où ils existent encore), la plupart cependant se reposent de manière plus ou moins intensive sur les dossiers préparés par les autorités et les prennent dictectement comme base de décision. Le soit-disant "relevé de preuves directes" devant les yeux et les oreilles du tribunal, qui est tenu en haute estime tant dans la tradition allemande que française ou anglaise, est et demeure chez nous la grande exception. Dans la plupart des cantons, c'est le Président - le cas échéant contre la volonté des parties - qui décide dans quelle mesure il fera usage des preuves directes. (on appelle cela "l'immédiateté facultative"). Dans tous les cantons, l'on constate une forte tendance du déplacement de décisions importantes vers la phase préliminaire - et de là, dans la mesure permissible, vers les organes de police. Les autorités désignées à l'origine pour effectuer des travaux préliminaires sont de plus en plus chargées de prendre des décisions. Cette tendance ne se laisse pas simplement redresser. Je reviendrai sur la question de savoir comment ce développement peut être concilié avec l'Etat de Droit

3.- Â tous le moins dans les cas graves, les suspects sont retenus et selon le cas retenus en détention préventive . Dès que la détention dure plus que quelques heures, elle requiert une justification sous la forme d'un mandat d'arrêt. Ce dernier doit s'en tenir aux motifs de détention mentionnés par la loi. (en principe: danger de fuite, de collusion ou de répétition). Il est vrai que les moitifs sont assez extensibles et les exigences concernant les raisons de l'incarcération sont dans une première phase minimales. Dans certains cantons, c'est même l'adversaire direct du détenu, son "inquisiteur" (en BS le procureur général, en ZH le procureur de district). Il faudrait voir si cette délégation de compétences tient devant la CEDH, depuis la décision de la Cour eurpéenne de Justice du 04.12.79. dans l'affaire Schiesser contra Suisse. Les projets de réformes des Cantons concernés prévoient ainsi de déléguer la compétence de délivrer les mandats d'arrêt à un juge non concerné avec l'affaire.

4.- Que le suspect soit incarcéré joue un rôle primordial pour ses possibilités de défense. Souvent, il est incarcéré simplement afin de couper ses communications avec le monde extérieur. Et c'est pourquoi la question de savoir quelles informations les autorités sont tenues de lui fournir d'un intérêt primordial. Il paraît relativement évident à l'observateur neutre que le suspect obtienne des explications détaillées quant aux accusations portées contre lui. Sinon, toute défense serait exclue d'emblée. Avec la présomption de culpabilité, c'est toute l'enquête, et évidemment le motif d'incarcération qui est en jeu. On attend évidemment du suspect qu'il produise le plus vite possible des preuves à décharge (ainsi: des témoins d'alibi) si il ne veut pas, indépendamment de l'issue de l'enquête, payer pour les frais de l'enquête. Même si la pratique dans l'intérêt d'une l'enquête rapide informe généralement assez vite, la question se pose combien précise l'information doit être, en particulier, si des preuves à charge doivent être produites. Qu'une information détaillée ne coule pas de source est démontré par § 129 du Code de procédure bâlois: L'on donne connaissance seulement des "éléments essentiels de l'ensemble des preuves" doivent être fournis au prévenu, "dès que cela paraît opportun". Ce manque de clarté fut la cause par exemple qu'un suspect détenu pour délits de drogue ne put expliquer qu'après la conclusion de l'enquête et plusieurs semaines de détention que la marchandise trouvée dans un logement communautaire ne se trouvait pas dans ses propres affaires.

5.- Presque tous les codes de procédure connaissent le droit du prévenu de refuser de parler. C'est là l'expression du principe de droit fondamental, que personne ne peut être contraint de s'accuser lui-même. Mais très peu de codes de procédure contraignent la personne chargée de l'instruction d'informer le prévenu de ce droit. Les informations concernant ce point nous proviennent de polars américains ou britanniques ! Ce manquement est questionnable du point de vue criminalistique, simplement parce qu'il donne un avantage au récidiviste expérimenté. Il expose de plus la Justice au reproche, non pas tellement de se servir d'une tromperie malhonnête, mais bien plutôt de profiter d'une erreur existante et ainsi de rechercher un avantage douteux au cours de l'investigation.

6.- Le droit de refuser de parler doit être considéré dans le cadre du droit à la défense. La CEDH prescrit que l'accusé peut à tous les stades de la procédure se pourvoir d'un défenseur. (art. 6.3 lit c). Cette prescription fotement influencée par le droit anglo-saxon part du principe que la défense déjà au stade initial a un sens et va dans le sens du Droit. . Et pourtant, la Suisse traite les personnes incarcérées ou non incarcérées sur un pied différent. Alors que les personnes non incarcérées jouissent d'un contact illimité avec un défenseur, le "droit à un défenseur" ne signifie pour la personne incarcérée en aucune manière le droit à une défense on surveillée. Dans le cas normal, le Canton de Bâle-Ville par ex. prévoit le contact avec un défenseur seulement après la conclusion de l'enquête (après l'annonce des charges: § 134). Ce n'est qu'exceptionnellement, avant tout ans le cadre d'affaires très importantes, lorsque que la matière est particulièrement complexe ou lorsque le prévenu a particulièrement besoin d'aide (l'incarcération en soi n'entre pas en ligne de compte), que le défenseur sera autorisé plus tôt. (§113.2 CPP BS). La pratique du TF a bien apporté quelques corrections à cette pratique extrême: Si des raisons impérieuses et précisément décrites ne l'interdisent pas, le défenseur ne peut être exclu durant toute la durée de l'investigation. Mais même avec une telle modification, la pratique bâloise se retrouve dans toute une série de Cantons dotés d'un code de procédure à l'ancienne: Après une première phase de détention, qui devrait être courte selon la volonté du législateur, mais qui dans la réalité peut être passablement longue, le prévenu devrait être coupé non seulement de son environnement, mais également de toute possibilité de défense. Durant cette période, on espère obtenir des déclarations spontanées dont on espère qu'elles se rapprochent de la vérité. Et en fait, la majorité des condamnations peut être prononcée sur la base d'aveux (les juges bâlois estiment le nombre à quelque 80% dus au présent système).

Le taux élevé d'aveux a une incidence certaine sur la continuation de la procédure. Une aveu rend possible la libération de Suisses avec un domicile fixe qui peuvent s'attendre à une peine inférieure à 18 mois. En ce qui concerne les peines plus élevées, le transfert dans la détention ordinaire est envisageable et ainsi le transfert de la détention préventive en milieu étroit à une détention dans des conditions normales. Et ainsi, on peut compter sur une procédure principale largement simplifiée. On peut admettre que notre Justice s'est entre-temps tellement fixée sur la production d'aveux qu'une baisse subite et massive du taux d'aveux amènerait à court terme l'effondrement total du système.

7.- Encore plus rigoureux que la limitation de la défense au cours de la procédure préliminaire est le refus de prendre connaissance du dossier. C'est ainsi que - pour rester avec le même exemple - le défenseur de Bâle-Ville n'a aucun droit à un examen du dossier, même dans des cas de grande portée (par ex. graves délits financiers). Des objections sérieuses de la défense ou des contributions ne sont donc pas à craindre du côté des instances de l'instruction. Qu'une instruction sérieuse ne pourrait en fait que profiter d'une coopération avec la défense ne semble effleurer l'esprit de personne.

8.- Dans les cas complexes déjà mentionnés, le défenseur peut tout de même assister à la production de preuves préliminaires (par ex. interrogatoires de témoins, confrontations ou visite des lieux. ). Mais il doit compter sur le fait que la production de preuves par le procureur à laquelle il était autorisé à participer ne sera pas répétées telle quelle par le tribunal (on parle de répétition en dépit du fait que nous avons à faire à deux instances différentes et la question se pose de savoir si l'estimation des preuves faite par une instance sera reprise par l'autre).Aussi longtemps que le défenseur ne dispose pas de la connaissance du dossier complet, la participation active avec des questions posées aux témoins n'est pas sans poser des problèmes. Il ne peut pas assumer correctement sa fonction de contrôle. Certaines questions pourraient mettre en danger la position de son client, sans le savoir, le défenseur deviendrait l'acolyte des accusateurs, ce qui serait contraire à la déontologie et interdit par les règles de la profession. De même, le défenseur qui aurait activement participé à un interrogatoire pourrait avoir des difficultés à en contester le résultat.

9.- Le défenseur peut participer aux interrogatoires seulement lorsqu'ils font partie des productions de preuves mentionnées ci-dessus (visite des lieux, confrontation). Il faut le comprendre dans le sens que les questions posées sont beaucoup moins une audition et une déclaration de la défense au sens de la Constitution fédérale et de la CEDH qu'un interrogatoire au sens traditionnel du terme. Cela signifie-t-il que le prévenu demeure toujours encore une preuve contre lui-même, comme au temps de l'Inquisition ? En tout état de cause, lorsqu'il est trop nerveux ou désorienté pour le remarquer ? Le défenseur est-il tenu à distance de son client afin qu'il ne puisse l'informer sur sa situation et sur ses droits ? Nous reviendrons sur ce sujet.

Si le défenseur renonce à une coopération durant la phase préliminaire, il devra se contenter de son rôle traditionnel de figurant.

10.- Le principe d'une procédure préliminaire et secrète pour le prévenu a été considéré pendant longtemps comme acceptable, étant donné que le prévenu a droit à une procédure principale avec production de preuves devant le tribunal. L'on pense ainsi remédier à certaines carences de l'instruction, concrètement donc, d'autres témoins ou experts peuvent être entendus, des visites des lieux peuvent prendre place. Cela est exact en fait seulement pour une partie des procédures. En Suisse Centrale et Orientale plus particulièrement, le loi requiert qu'il soit jugé essentiellement sur la base du dossier. D'autres lois (ainsi également CPP BS) exigent selon le texte la production immédiate des preuves devant les yeux et les oreilles des juges appelés par le peuple à juger le cas, afin qu'ils puissent se former une opinion eux-mêmes. En fait, la pratique démontre au cours d'un examen approfondi que les dérogations sont interprétées de manière tellement large que l'on peut parler tout au plus d'une "immédiateté facultative"(Grisebach). "Facultatif" signifie en fait "selon le bon plaisir du Président". Il se forme une opinion sur les moyens de preuves à retenir, mais sur la base du dossier préliminaire. Si le prévenu, respectivement son défenseur se défendre d'une impression défavorable provoquée par le dossier retenu, et par ex. citer de nouveaux témoins, il lutte contre un handicap. Il ne sert à rien de citer des moyens de preuves non encore retenus, les trous dans le dossier doivent être démontrés. Alors que le dossiers repose sur des procès verbaux concrets, la défense ne peut offrir en premier lieu que es affirmations gratuites. Mais la défense qui voudrait elle-même délivrer un procès-verbal se retrouverait vouée aux gémonies: Les auditions privées de témoins par le défenseur en dehors du procès sont strictement interdits par les règles de la profession. Les demandes de preuves à décharge se trouvent donc se retrouvent donc dans un tout autre contexte que les preuves à charge. Alors que les dossiers sont reproductibles comme des conserves, fournissent une image refermée sur elle-même et font ainsi apparaître les efforts de la défense comme autant de mesures dilatoires, le défenseur aura souvent toutes les peines du monde de convaincre les autorités de la nécessité d'un complément de preuves. (La terminologie démontre bien que dans le raisonnement officiel il ne saurait s'agir d'une contre-démonstration). La défense n'a aucune chance de présenter sa version des faits sans l'accord des autorités.

11.- L'avocat commence à jouer son rôle à la fin du rassemblement des preuves. Il répond par son plaidoyer aux accusations du procureur. Ce plaidoyer est le point culminant de notre idée d'un "procès équitable": La partie adverse elle aussi doit pouvoir s'exprimer. Après que l'accusation a été portée, l'interrogatoire mené, les preuves produites, alors le défenseur peut réassembler les indices ou les apprécier différemment, il peut s'exprimer sur la portée juridique des faits et il plaidera fréquemment pour une réduction de peine. Mais il est décisif de constater qu'au moment où dans la règle il intervient dans l'affaire, les faits sont en principe déterminés. Cela vaut d'autant plus que la pratique accorde aux premières déclaration spontanées la plus grande valeur. Les premiers procès-verbaux d'audition sont cependant établis par la police à un stade au cours duquel la personne interrogée ne peut pas déterminer exactement si elle est entendue comme témoin ou comme accusée. (occasionnellement, on s'exprime "pour le dossier" ou en tant que "source d'information").

Il est décisif pour le défenseur de savoir si il peut dépasser son rôle de figurant et si sa contribution ne sert pas seulement à légitimer la décision finale.

3.- LA PROCÉDURE PÉNALE -

UNE VOIE ÉTROITE POUR LE DÉFENSEUR ?

Les catalogues des droits à la défense dans les codes de procédure décrivent l’instrument de travail des avocats. Même si les détails varient d’un Canton à l’autre, il se retrouve une tendance de base: Au cas où l’autorité chargée d’instruire l’affaire constate que le but qu’elle s’est fixé est mis en péril, les droits de la défense, même si ils sont en principe définis, peuvent être limités arbitrairement . Ailleurs ils sont, ainsi que nous l’avons déjà observé, même pas prévus. Et étant donné que le défenseur doit compter avec la méfiance permanente des autorités, il fera mieux de se montrer coopératif dès le début. Dans de telles conditions on ne s’étonnera pas que des avocats expérimentés et qui ne sont pas contraint financièrement de traiter des affaires pénales préfèrent se retirer de telles activités. Mis à part le fait que les avocat dits d’office défendant des clients fauchés sont payés dans la plupart des Cantons largement en dessous du tarif, les avocats expérimentés ne se sentent simplement pas inclinés à faire face à la méfiance institutionnalisée du système judiciaire pénal.

La routine professionnelle du défenseur est clairement conditionnée par les conditions économiques cadre. La dépense et le profit doivent s’équilibrer à relativement court terme, par de là de quelques cas, d’une manière acceptable. Le défenseur doit tenir des comptes encore plus serrés que les autorités, de même que le tribunal, il ne peut consacrer au cas que quelques heures ou quelques jours. Si il est avocat commis d’office, il se retrouve sous la dépendance financière directe de l’instance de décision, qui décide en même temps que le jugement également du nombre d’heures de travail à rembourser.

Si l’on fait abstraction de sa situation au quotidien, il devient clair que le défenseur pénal se retrouve en permanence sur la corde raide. D’un côté, il risque de passer aux yeux des autorités ou des médias pour le complice, l’apologiste ou le pourvoyeur du prévenu, mais d’un autre côté, pour le chien courant des juges. Sa propre expérience est en définitive celle de se sentir relativement impuissant et superflus. Que cette analyse n’est pas réellement éloignée de la réalité est démontré par l’opinion exprimée par un président de tribunal bâlois d’un âge respectable: Il ressentait de la pitié envers les défenseurs comparaissant devant un tribunal, étant donné que l’affaire en fait était déjà close. La pratique quotidienne de l’avocat ne se présente pas dans al règle de manière si dramatique. Mais peut-être que cela précisément renforce la problématique de sa situation: une méfiance latente des autorités en charge de l’enquête, favorisée par des dispositions légales ( exclusion du contact libre, de la prise de connaissance du dossier etc... selon le bon vouloir de ces mêmes autorités) ne peut être occultée. Afin de survivre, le défenseur pénal lambda en viendra sous une forme ou sous une autre à s’arranger avec la partie adverse (procureurs, juges). Je ne veux pas dire par cela qu'il pactisera avec le procureur mais bien plutôt qu'il se fait à sa situation de suppliant. En vue d'assurer son avenir professionnel, il doit utiliser les moyens à sa disposition avec parcimonie. Même si il prend résolument parti, il ne cherchera la confrontation seulement dans des cas exceptionnels, étant donné qu'autrement il ne ferait que confirmer la méfiance institutionnalisée à son égard. Avec cet arrangement professionnel, il accepte d'être également au sens large "un organe du système judiciaire". Il aide à traduire la protestation parfois inarticulée et désordonnée du prévenu en "prose juridique", afin qu'elle puisse être traitée par la machine judiciaire . Cela signifie quelquefois pour le prévenu que sa version des faits a davantage de chances d'être retenue, mais d'autre part qu'il a été pris dans l'engrenage, donc que sa protestation est épuisée. Le défenseur doit se garder de "vendre" l'un des prévenus afin d'obtenir la faveur de l'autre, comme c'est l'usage courant dans le "plea bargaining " américain.

Cette limitation volontaire observée chez beaucoup d'avocats est problématique en ce sens qu'une contre-position claire envers le soupçon (qui n'est en fait qu'une présomption de culpabilité)au cours d'une procédure bâtie sur des propositions et contre-propositions, manque tout simplement.

Nous y reviendrons.

4.- DISCUSSION ACTUELLE:

COMPROMIS DE HASARD OU DISCUSSION DE FOND

Venir à bout du problème de rôle du défenseur ne peut être du seul ressort du défenseur lui-même et du prévenu. Ce problème est provoqué plus ou moins volontairement par le système procédural lui-même.

Ce problème a été porté à la connaissance du public par le biais des procès de Porrentruy et de Winterthur, les deux des procès à connotation politique: d'un côté, des défenseurs accusés ouvertement de favoritisme, d'autre part un cadre de défense réduit au point que certains défenseurs se virent contraints de recourir à des mesures à la limite de ce qui est professionnellement acceptable: comme de quitter l'enceinte du tribunal en protestant et d'attaquer les autorités en charge de l'investigation au cours de conférences de presse.

Moins dramatiquement, mais avec des conséquences à long terme, se joue en ce moment l'adaptation dans tout le pays de codes de procédure aux exigences de la CEDH. En application de la manière de faire habituelle, l'on s'efforce d'arriver à un compromis de derrière les fagots afin de conserver ce qui peut l'être. C'est ainsi que l'on discute pour savoir si le prévenu pourra à l'avenir et dans la règle parler en privé avec son défenseur avant ou après la première audition, ou bien si un "défenseur d'office" payé par l'État devrait être appointé après deux semaines, un mois ou deux mois après l'arrestation. De même, le moment à partir duquel les dossiers peuvent être consultés est un thème standard. Il est bien trop rarement clair que de l'une ou l'autre solution dépend non seulement le rôle de la défense, mais tout le processus judiciaire. Les solutions retenues ne devraient pas se baser uniquement sur une politique de puissance à la petite semaine. Une réforme procédurale sans un rappel des principes de base amène des solutions de hasard est demeure pour cette raison irrationnelle.

5.- HISTOIRE:

DÉFENSE PÉNALE ET INQUISITION

La position de l'avocat a été dès son origine extrêmement précaire

1.- Notre image du la profession de d'avocat tire son origine des antiques "patroni" et "advocati" romains. Dans une procédure dialectique dont la procédure anglo-saxonne a repris quelques éléments, ils représentaient soit la défense, soit l'accusation. C'est de cette tradition - que l'on pense à Cicéron, l'exemple de bien des étudiants de gymnase humanistes - nous vient la notion préconçue concernant les juristes faisant au gré d'une brillante éloquence apparaître ou disparaître les faits. La méfiance des tribunaux à l'égard des avocats est encore aujourd'hui fondée sur le fait qu'ils prennent finalement parti pour une cause pour de l'argent. Pour s'exprimer un peu crûment, l'avocat doit se débarrasser de sa réputation de prostitué verbal, s'il veut se présenter de manière crédible devant un tribunal. On oublie un peu facilement que l'autorité elle aussi est payée pour ce qu'elle fait. Elle peut être tenue à l'objectivité, mais définit elle-même cette objectivité: Le procureur de ce qu'il entend sous le terme de "d'intérêt de l'enquête".

2.- La procédure du Haut Moyen-Âge par contre n'autorisait aucune prise de parti partisane. De soi-disant "porte-paroles" posaient en faveur de l'accusé et sous une forme étrange et formelle - une formulation inexacte pouvait causer un refus de Droit - des questions au tribunal et élargissaient de cette façon indirectement l'horizon de l'instance de décision. Être chargé d'être porte-parole était à l'origine un rôle d'honneur. C'est souvent que ce rôle d'"avocatus diaboli" était joué par un membre du tribunal. Que même dans une procédure difficile à comprendre pour un esprit moderne, puisque teintée d'éléments mystique (jugement divin), une sorte de défenseur était prévu démontre que la nécessité d'un contrepoids à l'accusation a de profondes racines.

En conséquence de la brutalité croissante régnant dans la société et de la forte montée de la criminalité régnant dans le Bas Moyen-Âge, c'est un autre type de procédure , l'Inquisition, qui gagna de plus en plus de terrain. Et pourtant, on ne devrait pas croire que le changement fut si abrupt. Pendant pas mal de temps, le procès d'accusation et le procès d'Inquisition coexistèrent, de plus, il existait pour différents types d'individus différents types de juridictions. Les étrangers étaient souvent plus durement traités que les indigènes. A Bâle par ex., les bourgeois du Bas Moyen-Âge n'étaient pas soumis à la juridiction du sang, mais à celle beaucoup plus modérée du Conseil.

Pour prévenir toute équivoque: La notion d'Inquisition ne se limite pas aux tribunaux ecclésiastiques, mais est utilisée pour un type de procès dans lequel l'investigateur, ou inquisiteur, en une seule personne prend la chose en main, la juge et en décide. La procédure d'inquisition ne comprend plus l'investigation comme une affaire privée de la victime, mais en premier lieu comme une affaire d'État. Une caractéristique de plus est le secret de l'instruction et de ses résultats, la privation de droit de l'accusé réduit au rang d'objet ainsi que la transmission fréquente des dossiers en vue de la clarification de questions d'ordre juridique à de savants experts.

Lors de la création de nos États nationaux, le souci majeur au point de vue criminalistique était la "pacification" de la population. Dans ce contexte, il s'agissait bien moins des coupables présumés que de l'effet du jugement et de son exécution sur l'opinion publique. La valeur d'une personne était réduite à peu de chose. Moins les délits pouvaient être expliqués, et plus les efforts devenaient désespérés de trouver un "coupable" et plus cruelles étaient les châtiments. Selon les estimations de l'époque, un aveu était nécessaire autant que possible pour obtenir une condamnation. Alors on avait recours si nécessaire à la torture. Il y a eu néanmoins des tentatives d'en limiter .l'usage. Les critères prévus à cet effet par la "Constitutio Criminalis Carolina" de 1532 suffiraient aussi aujourd'hui pour obtenir une condamnation (ainsi par la présence d'un témoin crédible). Ces limitations se perdirent cependant en corrélation avec les procès en sorcellerie.. C'est alors que fut appliqué le principe: plus terrible est la charge retenue (particulièrement le trafic avec le Diable) et plus débridé était l'emploi des moyens de contrainte. L'erreur tragique de raisonnement de cette formule, utilisée sur des victimes (encore) innocentes est reconnaissable sans autre dans tout procès en sorcellerie. Nous ne pouvons cependant mettre ce principe de côté comme une simple cabriole juridique. Toujours de nouveau, et en premier lieu lors de procès concernant la drogue ou le terrorisme, il est demandé des procédures spéciales "au troisième degré". Mais revenons en aux procédures de l'Inquisition: L'inquisiteur était largement compétent pour la mise en oeuvre du procès matériel. Il était accusateur, défenseur et instance de décision en une seule personne. Il va de soi que cette procédure ne laissait guère de place à une défense séparée. Cette dernière était du point de vue de l'État somme toute superflue. Le coupable présumé passait pour être "un loup pour d'autres gens", dont il était craint qu'il pouvait passer bien trop facilement entre les mailles du filet, étant donné le faible taux de crimes effectivement résolus. C'est cet avantage de l'accusé qu'il s'agissait avant tout de restreindre. ; qu'il fût traité comme un objet dans cette procédure était ma foi regrettable.

L'ancien avocat impartial de la procédure germanique se perpétuait dans deux figures: Avec le temps se développa une sorte de représentation de procès: l'assistant. Son rôle était, dans la mesure où il était toléré, de préparer l'accusé à passer aux aveux et occasionnellement de retrouver des témoins à décharge, afin d'éviter la torture. Sa position était extrêmement faible. Un "avocat" existait encore Il n'entrait cependant en action que lorsque les dossiers étaient rendus par l'expert juridique et que la sentence était décidée. Au cours d'une cérémonie publique, qui précédait immédiatement l'exécution publique de la peine, ainsi nommé "le jour de la Justice finale", on reconstituait la procédure. Une défense digne de ce nom n'était plus possible. On pouvait tout au plus implorer formellement la clémence, la grâce. Cet "avocat" est la figure fantôme dont le défenseur pénal suisse cherche désespérément à se débarrasser. Aujourd'hui encore, le défenseur pénal déploie ses activités après la fin des investigations. La tendance est que dans beaucoup de Cantons, l'affaire est réglée encore avant la tenue de l'audience principale. Trop souvent, il ne reste plus au défenseur qu'à formuler des objections formelles et de requérir la peine la plus douce possible. Notre Président de tribunal avait raison: L'on peut avoir pitié d'un tel "comédien" (Adolf Weissler, 1891) sur la place due marché.

3.- La mise au pas et le refoulement du défenseur atteignirent en Allemagne et en Autriche un sommet au cours de l'"absolutisme éclairé", lorsqu'en 1788 la "procédure de Droit criminel" de Joseph ll bannit tout simplement les défenseurs du procès. Déjà en 1713, le souverain prussien Frédéric-Guillaumel avait retiré leur patente à environ deux tiers des avocats. En 1780, les derniers avocats furent transformés en "conseillers-assistants". Il s'agissait là de fonctionnaires qui, bien que payés par leurs clients, ne pouvaient agir qu'en tant qu'"amis du Droit" et de conseillers des juges. Les développements en Suisse sont bien trop complexes pour être décrit ici de manière satisfaisante. Qu'il suffise de dire que la "Constitutio Criminalis Carolina" (l'oeuvre de jurisprudence de Charles Quint datant de 1532 ) s'est maintenue en bien des endroits et particulièrement à Bâle en dépit de la sortie des Confédérés de la Confédération Germanique et a perduré jusqu'à la Révolution française et même en partie jusqu'au début du 19. Siècle.

4.- C'est sur une tout autre tradition que les défenseurs pénaux anglo-saxons peuvent s'appuyer. En Angleterre, il était considéré qu'il était pire de pendre un innocent que de laisser courir 99 coupables. Dans la procédure britannique, les représentants des parties jouent un rôle très important: Tant le représentant de l'accusation que le représentant de la défense sont responsables de présenter les faits selon leur propre perspective. Sans défenseur, rien ne marcherait dans les cas importants. Le Droit britannique ne connaît en fait pas un, mais deux représentants de l'accusé: d'abord le "solicitor", responsable pour le premier contact avec le prévenu et des témoins éventuels, et qui choisit et instruit le "barrister", le représentant devant la Cour. En lieu et place d'une Chambre d'accusation , ce sont des avocats libres qui sont chargés par la police en charge de l'investigation de formuler l'accusation. L'on est en ce moment en train d'instituer une Chambre d'accusation permanente. Le défenseur est régulièrement impliqué dès le début étant donné que la police est tenue dès le début de l'enquête d'informer le prévenu de ses droits à un avocat ainsi qu'a son droit de se taire. (et doit prouver cela devant la Cour). Par la suite, la procédure repose sur l'administration directe des preuves lors de l'audience principale devant un jury resp. Des juges laïcs. Les dossiers jouent dans un tel procès un rôle tout à fait accessoire.

CRITIQUE:

QU'AVONS-NOUS CONSERVÉ DE L'INQUISITION ?

1.- La procédure préliminaire est ainsi conçue dans la plupart des Cantons, que le prévenu se retrouve seul avec "son" fonctionnaire d'instruction. Il sera pour un certain temps retiré de al situation, isolé, afin qu'il ne puisse se soustraire à la procédure ou effacer des traces, mais plutôt qu'il "entende la raison2.Quiconque lit des décisions concernant les recours concernant la détention préventive s'apercevra que l'investigation sans problèmes représente parfaitement une raison d'incarcération, à l'encontre des textes de loi officiels. Que les possibilités de contact avec un prisonnier en isolement dépendent en pratique uniquement de l'autorité résultent en fait souvent en une grande dépendance du prévenu envers le fonctionnaire en charge, avec lequel il devra s'expliquer tôt ou tard. L'effet de la détention préventive ne se limite nullement à empêcher le prévenu de commettre des actes de collusion ou de l'empêcher de fuir, la détention est en fait un moyen de pression. Que le prévenu soit en premier lieu soit seul face à face avec le fonctionnaire instructeur est considéré comme non dangereux, parce que cette objectivité est assumée. Mais elle n'est nullement objective, vive la différence ! (en français dans le texte). Le bon monsieur se donne toute la peine de retenir tous les indices à charge ou à décharge. Il est tenu d'expliquer, et expliquer signifie toujours décider: Tout comme Maigret, il se fait une théorie. Elle sera revue selon les circonstances, si des éléments nouveaux surgissent.. Il est cependant essentiel de comprendre que le matériel de preuve est apporté selon le système d'un jeu de Lego: Là ou l'on trouve un indice, on cherche.Les indices sont alignés ou avant tout empilés. .L'on ne peut éviter qu'un individu se fasse une notion de l'événement. Les maillons de la chaîne d'indices peuvent s'harmoniser plus ou moins. Le procureur décide le plus objectivement possible. pour la fermeture du dossier ou pour une accusation en bonne et due forme. Le résultat sera dans le meilleur des cas, conduit avec la plus grande circonspection, le travail d'une personne ou d'une instance avec un intérêt déterminé. Elle repose sur le fait que plus tard une autre instance cherche les trous dans la construction. La psychologie du procès part du principe que quelqu'un suivra une hypothèse jusqu'au bout et l'explique le mieux possible. Présentement, le procureur demeure à la fois accusateur, défenseur et juge.

2.- Que les contre-arguments doivent être formulés est en somme évident. La question est simplement de savoir quelles sont les chances de la partie adverse de présenter sa version de manière effective.. En fait, l'on se retrouve devant une construction de preuves, de telle sorte que la tentation est grande d'"expédier" le procès. Mais de cette manière, on ne ferait que fixer un préjugé. Le procès serait de la sorte incomplet et ne pourrait se distancer du "procès d'exception". Les Britanniques sont bien plus logiques, ils laissent d'abord la partie adverse "démolir" la construction. Lorsque celle-ci s'écroule, la défense n'a plus rien à faire. Mais si elle tient bon, alors elle peut construire avec les mêmes moyens. On appelle cela "l'égalité des armes. Avec "les mêmes moyens", on entend d'abord une administration des preuves concrètes par une instance non impliquée et indépendante. Il serait intolérable que le juge en charge interrompe la production des preuves parce qu'il est tellement convaincu, sur la base d'une certaine présentation, qu'un changement est improbable. Les Britanniques se rendent compte qu'une telle décision émanant d'un juge exprimerait seulement son propre embarras. Selon la manière suisse de voir les choses, le juge est par contre responsable de la production des preuves au cours de la procédure principale.

Le défenseur pénal suisse a une peine extraordinaire de faire valoir sa variante des faits. Il est maintenant généralement admis que les chances de modifier le cours du procès en cours de séance principale est minime. Cela est statistiquement démontré par le nombre réduit d'acquittements (A Bâle-Ville, le taux d'acquittements depuis 1970 oscille entre 2 et 6% des délits reprochés.). Par ailleurs, en Allemagne, une enquête étendue à plus de 1'000 jugements viciés démontre que les procédures préliminaires incorrectes ne peuvent que très difficilement être corrigés au cours de la procédure principale. Cette constatation faite par Karl Peters envers le Droit allemand vaut d'autant plus pour la Suisse, qu'ici de nouvelles investigations au cours de la procédure principale dépendent beaucoup plus du bon vouloir du président en charge du tribunal. De plus et en principe, les tribunaux chez nous disposent de moins de temps, étant donné que l'organisation judiciaire au point de vue du personnel est conçue pour une procédure expéditive. Il est donc démontré que les investigations partiales - puisque menées par une seule instance - ne peuvent devenir équilibrées ou dialectiques, puisque la construction de preuves ancrées dans le dossier ne peut plus guère être remise en question.

Et en fait, plus le plaidoyer lors de la procédure principale est brillant, plus il cache cette réalité. Beaucoup d'avocats ne s'en émeuvent guère, étant donné qu'une autre conception, qui demanderait une coopération plus active lors de la procédure préliminaire, serait probablement plus nettement plus coûteuse et moins rentable. Des représentants matois de la guilde voient cela sous un angle un peu différent: Ils craignent - certainement avec raison - qu'un élargissement des droits de s parties élargissent le champ des devoirs et donc le risque d'une faute professionnelle. Mais personne ne leur fera de reproches si ils abandonnent les cas pénaux complexes à des collègues qui se sont spécialisés.

3.- A l'heure actuelle, la tâche la plus exigeante est accomplie par l'autorité d'investigation. La prise en charge de la construction des preuves rassemblées est relativement aisée pour le défenseur comme pour le tribunal. Mais il ne devrait pas en être ainsi, étant donné que nous nous retrouvons alors confrontés à une vérité apparente et déformée.

a) Quiconque s'est retrouvé confronté à des dossiers pénaux connait le singulier "français officiel" dans lequel tant la déposition du prévenu que celles des témoins sont moulées. Les spécialistes connaissent la vie propre que développe une formulation de procès-verbal, dans la mesure ou elle est conduite sur une longue distance au gré de la procédure. A défaut d'une impression personnelle, ce sont donc ces formulations, en dépit de leur concision qui servent de base exclusive à l'interprétation (j'ai dans mon étude un procès-verbal d'audition de trois pages qui devrait rendre compte d'une audition d'une durée de quatre heures). Nous devons tenir compte du fait que bien des prévenus accepte une version résumée qui semble rendre ce qu'il a déclaré alors qu'il n'est pas au clair sur l'implication de certains mots clé. Un exemple classique se retrouve dans la limitation entre "intention" et "négligence. La limite entre l'acte commis consciemment et en pleine connaissance de cause et l'acte commis avec légèreté mais sans intention de nuire représente souvent la limite de la poursuite pénale et au minimum l'une des décisions les plus importantes dans le droit pénal. (l'on pense ici à la différence entre l'homicide volontaire ou par négligence !). Afin de faciliter la décision de savoir si le coupable a vraiment voulu la chose interdite, une série de règles de base ont été développées: Un homicide est "voulu" lorsque l'auteur a pour le moins "accepté" l'idée de la mort de la victime. Cela dépend alors dans une situation d'audition de la maîtrise de la langue du prévenu non accompagné, si il perçoit l'implication accablante de cette formulation. Si le procès-verbal indique qu'il avait envisagé la mort de la victime, alors il aura les plus grandes difficultés à se défaire de l'accusation d'homicide volontaire. Cela est un exemple assez grossier, des problèmes semblables dus aux traductions et sous une forme peut être plus subtile se retrouvent dans la plupart des interrogatoires. Les déclarations reçoivent du fait de leur forme écrite une qualité propre, elle transmettent une réalité formalisée. L'énoncé des dossiers ne se laisse plus tard que difficilement interpréter. Par ailleurs et ainsi que nous l'avons observé, l'accusé aura dans le droit suisse une peine énorme de faire mettre au dossier les aspects de son affaire qu'il considère importants.

Que la discussion se déplace en cours de procédure sur une exégèse du dossier avant les tribunaux (tribunal d'appel, tribunal cantonal, mais surtout tribunal fédéral) est inévitable. Une vie complexe doit être simplifiée par égards à la capacité restreinte d'absorption juridique. Il est donc d'autant plus nécessaire et élémentaire que les premiers procès-verbaux suffisent à certaines demandes de qualité: ils doivent être établis en présence d'un représentant du prévenu, ou à tout le moins veiller à ce que le prévenu ait encore la possibilité de parler sans témoins à son défenseur. Nous en sommes encore bien loin, ainsi que nous l'avons déjà vu et alors que tant dans les pays anglo-saxons que dans l'Europe continentale le "défenseur de la première heure" est considéré comme une acquisition importante de l'État de Droit. Les spéculations concernant un "effet de surprise" au cours d'un interrogatoire appartient au monde des romans policiers, mais pas à celui d'un État de Droit.

b) Il vaut la peine de s'attarder à la problématique du premier interrogatoire

et avant tout de l'aveu si important pour notre procédure. L'opinion couramment exprimée paraît plausible, que l'arrestation provoque d'abord un choc chez le prévenu. "Dans une telle situation d'urgence, il (le prévenu) veut s'expliquer, s'accuser ou se justifier, d'une manière ou d'une autre se positionner vis-à-vis de lui-même et de l'acte qui lui est reproché. (Krauss 1982, p. 784). En dépit du fait que l'aveu est "la reine des preuves", il n'exprime rien de plus que la perception de la réalité du prévenu. Au plus tard avec le développement de la psychanalyse, il est admis que des sentiments de culpabilité peuvent mener à des acceptations erronées (qui ne se recoupent pas nécessairement).de sa responsabilité pénale.

L'on devrait de plus admettre qu'une déclaration, avant tout un aveu, n'est valable que si la question de l'investigateur a été bien comprise. C'est ainsi que l'on doit objecter énergiquement à la pratique de certaines autorités d'investigation, qui consiste à s'en tenir à la formulation la plus juridiquement correcte possible des faits reprochés. Au fond, un tel procès-verbal est sans valeur si l'on ne s'est pas assuré que le prévenu connaît tous les termes juridiques, et même la jurisprudence et la pratique: ceal revient à dire qu'il devrait être lui-même juriste, sinon il aura besoin d'un représentant qui s'y connaît dans la matière. Des problèmes de compréhension existent également du côté des réponses: Tous les prévenus ne s'expriment pas avec la même précision, tous ne sont pas en mesure de savoir que la traduction de leurs déclarations dans le jargon juridique en modifie le sens, resp. Trahit leur intention. Ici également, le "défenseur de la première heure" pourrait être utile.

Qu'il soit remarqué en passant que dans beaucoup de cas, ce n'est pas l'innocence ou la culpabilité qui sont l'objets de controverse, mais plutôt quel est la nature du délit et le degré de la faute. Cela également est une question de présentation, pour laquelle tous les individus ne sont pas également doués. L'une des fonctions les plus importantes du défenseur est de favoriser un aveu authentique, en informant le prévenu et en étant présent lors de l'établissement du procès-verbal. Sa tâche est largement celle, et cela est largement méconnu, d'un traducteur.

c). La formulation et la verbalisation ne présentent pas seulement des problèmes de compréhension. Les difficultés ont des racines plus profondes: Les questions sont en premier lieu le fait de l'organe d'investigation. C'est elle qui dirige la procédure. Sa perspective est donc nécessairement limitée. Elle s'occupe de savoir si le soupçon, donc son hypothèse de départ, est fondé ou non. Au centre des intérêts se retrouvent donc les critères de la pénalisation, donc la perspective à charge. C'est elle et non la perception de la réalité du prévenu qui détermine le déroulement de l'investigation, Selon Krauss, déjà cité, les éléments à décharge que le fonctionnaire responsable est également tenu de contrôler, "dans son schéma normatif simplement des éléments de corrections marginaux". La condition d'une découverte de la vérité par les organes de l'État sont données seulement lorsque que le prévenu lui-même se retrouve dans une position à partir de laquelle il peut présenter une version cohérente, réfléchie et (s'il en est en mesure et décidé) prouvée des faits. C'est cela que signifie le droit constitutionnellement garanti "d'être entendu par un juge" en contraste évident avec l'interrogatoire inquisitorial. Le prévenu devrait être le sujet, et non pas l'objet, d'une procédure. L'on devrait procéder avec lui, et non pas mener un procès contre lui. C'est dans ce sens que la défense une part nécessaire de la procédure dans une État de Droit.

d) Je voudrais insister sur le point qu'une décision ne saurait évidemment intervenir sans une simplification. Pour illustrer ce point, qu'il soit remarqué que des projets de loi, tout au moins vers la fin de la campagne, se réduisent inévitablement à des slogans courts et banals.. Bien plus importante que l'inévitable "réduction de complexité" est l'admission du fait que la vérité ne peut être découverte ainsi, mais requiert un processus: Il est vrai qu'entre l'expérience subjective de la réalité et ce qui ressort des dossiers il existe fréquemment une différence formidable. La présentation des faits dans une sentence devient "vraie", parce qu'un tribunal régulièrement constitué en a décidé ainsi au cours d'une procédure régulière. A la vérité, le tribunal doit s'en tenir dans son raisonnement aux règles de la logique. Le jugement ne saurait être illogique. Mais seulement parce qu'un jugement est construit logiquement, il ne sera pas nécessairement "juste", sa présentation des faits "vraies". Que plus d'un jugement comportant exactement les mêmes éléments pourrait être motivé de manière exactement contraire devient apparent au juriste apprenant son métier de greffier de tribunal: Lors d'une décision négative, on présente d'abord les moments favorables et finalement on explique pourquoi les moments négatifs l'emportent. Une décision positive est motivée de manière exactement inverse.

Nous acceptons les faits beaucoup plus lorsqu'ils ont été discutés, lorsque avant la décision les deux parties ont eu la parole et d'autant plus, lorsque les deux parties ont bénéficié de chances égales de présenter leur point de vue. C'est ainsi que l'on reconnaît à une décision populaire, même après une campagne menée avec des arguments rudimentaire, une haute valeur d'intégration. Il y va de l'ancienne notion libérale que l'action de tous - en particulier des premiers intéressés - implique un haut degré de connaissance. Il ne faudrait pas prendre la notion d'"égalité des armes" trop littéralement.: Il serait intolérable de refuser au prévenu l'audition d'un second témoin simplement parce que le procureur n'en a cité qu'un seul ! La revendication de l'égalité des armes implique bien davantage le droit de faire partie, d'agir avant que les moyens de preuves ne soient figé comme des conserves dans les dossiers. Si l'on ne veut pas bousculer totalement le système au profit d'un système anglo-saxon, il demeure indispensable que le tribunal prenne une décision concernant la faculté de la défense de produire ou d'examiner des preuves. Il ne devrait pas pouvoir s'appuyer uniquement sur les dossiers établis par une seule partie. . Car évidemment, une autorité d'investigation digne de ce nom voudra présenter un cas solide lorsque la décision a été prise d'ouvrir un dossier. Il n'existe aucune objection à cela, lorsque la défense est en mesure de produire sa propre version des faits à temps.

4.- La proposition de procédure pénale présentée ici trouve son fondement dans les principes de la démocratie ainsi que la garantie de la dignité humaine. Lorsque les propagandistes d'une limitation des droits à la défense prétendent qu'une procédure conséquente envers les délinquants (en termes clairs: un procès efficace et expéditif) effraierait d'autres délinquants potentiels et renforcerait la confiance générale du bon peuple en les institutions, ils commettent une erreur fondamentale de raisonnement: jusqu'à la fin de la procédure, jusqu'à sa conclusion légale, nous ne savons justement pas si, ainsi qu'il a été prétendu, l'accusé a commis le délit. Même si le soupçon est très lourd: Avant la fin de la procédure, l'accusé est encore innocent.. sinon, quel besoin avons-nous de la procédure ? Les faits ne deviennent cependant "vrais", un jugement seulement "juste", que lorsque une procédure déterminée, prévue à l'avance a été respectée. Cette procédure - dans le sens d'une exigence minimum - doit être ainsi agencée que sans égard à un cas ou à une personne concrète, elle donne à l'accusé une chance véritable de faire valoir son point de vue. Des menaces ou des interrogatoires tronqués ne sont pas admissibles.

En plus de cela, nous devons nous rendre compte que notre manière de procéder n'a pas seulement des conséquences sur les délinquants potentiels (de telles conséquences ne sont pas démontrées), mais également et d'une autre manière donne un signal positif: Nous démontrons à chacun la valeur de l'individu dans notre État de Droit et à quel point nous sommes disposés à laisser les intéressés participer aux processus de décision.

[1] 7.- CONSÉQUENCES

De nombreux Cantons suisses s'octroient encore maintenant une procédure pénale dont la légitimité repose pratiquement uniquement sur l'intégrité des magistrats. Si le résultat (d'une procédure) paraît juste, alors le chemin qui l'a conduit et d'une importance accessoire.

L'on doit cependant douter que l'élection démocratique du magistrat rend superflues les garanties de a procédure. Ce sont justement des magistrats honnêtes et intègres qui reconnaissent les limites de leur performance et qui souhaitent un correctif extérieur à l'institution. Nous n'avons en fait pas encore osé admettre le surmenage d'un procureur ou d'un juge, à qui il est demandé comme à une "personne triple" de "sauter d'un côté ou de l'autre et de combattre avec les deux armes et contre lui-même et de surveiller le combat en qualité d'arbitre".( ainsi, Heinrich Albert Zachariä en 1846 dans sa critique mordante de l'Inquisition). Tous les voeux légalistes concernant une "magistrature objective" ne changent presque rien. Que l'autorité d'investigation en même temps décide du contenu est tout simplement dangereux et du reste inconciliable avec la notion de dialogue et la dignité humaine. C'est pourtant la conséquence que doit subir la procédure de Bâle-Ville, dans la mesure où une procédure d'investigation se déroule sans la participation de la défense et qu'en fin de compte dans la procédure principale on ne lit plus que des procès-verbaux d'audition.

Un premier pas en direction d'un allégement de l'instance de décision a été au début du 20. Siècle la création d'une Chambre d'accusation cantonale. Le deuxième pas, la mise en valeur de la défense, n'est pas franchi, alors qu'il serait lus nécessaire que jamais: Dans la mesure où l'essentiel du procès se déplace sur une procédure préliminaire en principe secrète, les autorités d'investigation et d'accusation avancent au rang d'instances de décision. Une procédure préliminaire sans une participation active de la défense ne signifie au fond rien d'autre qu'un modèle d'Inquisition. A cela près qu'entre temps même le Procureur a atteint le rang d'inquisiteur.

Très tôt déjà, alors que ces rapports étaient encore plus faciles à reconnaître, le Canton de Genève par ex. a décidé en se basant sur les modèles français et britannique d'introduire une "procédure préliminaire contradictoire". Après une phase d'introduction par la police, la procédure préliminaire a lieu devant le juge d'instruction et avec la participation des représentants des parties. A de rares exceptions , décrites jusqu'au dernier détail, près, le défenseur dispose dès le début du droit au contact non contrôlé avec le prévenu, d'un degré d information étendu, de la prise de connaissance du dossier et de la participation à la production des preuves.

Il est intéressant de noter que ce système a été introduit en 1884 déjà sur la base du plaidoyer convaincant du réformateur de la Justice et Premier Procureur Général du Canton. Il en décrit les avantages comme suit:

" Le Procureur, tout comme l'accusé et son défenseur sont mis par le moyen d'une connaissance exacte des faits et à l'aide de questions précises dans une situation où ils peuvent induire les témoins de révéler tout ce qu'ils savent et d'expliquer les contradictions réelles ou apparentes. Il sera possible de faire des découvertes inattendues, de nouveaux faits peuvent apparaître et des lacunes peuvent être comblées qui provoquent des investigations plus précises. Sur la base de la coopération entre le Procureur et le défenseur, qui ont chacun avec les mêmes armes le même droit de tout vérifier et d'introduire toutes les mesures leur paraissant nécessaires, le juges d'instruction se rapprochera d'un pas plus sûr et plus rapide de son but: La découverte de la Vérité".

Dans la même mesure, il était parfaitement clair pour Franz von LISZT (dont les idées ont influencé de manière décisive notre conception du Droit pénal) que la création du poste de Procureur devait avoir pour corollaire un renforcement de la défense. En 1901, il écrivait dans "la Gazette des Juges allemands":

"Si nous avons appelé un organe particulier en vue de la mise en accusation et la poursuite de cette accusation, cela signifie l'effondrement de la procédure d'Inquisition. L'essentiel du processus de réforme consiste en la création des rôles de parties. A côté de l'accusateur se retrouve l'accusé, pourvu de ses droits propres et ainsi sujet du procès, ainsi que son défenseur".

Et de plus:

Le Procureur et le défenseur sont appelés de la même manière à servir à la recherche de la Vérité, non pas dans l'immédiateté, mais à terme c'est à dire que chacun présente le point de vue de son parti, pour découvrir la Vérité". (p. 179 ss.)

Je ne crois qu'il serait contraire aux intérêts du Droit pénal si d'autres Cantons se souvenaient des idées libérales qui sont à la base de notre Constitution fédérale et peut être prenaient modèle sur Genève pour finalement réaliser juste au tournant du siècle un programme de réforme du système judiciaire. Sur un plan concret, il est clair que différents modèles de réforme sont imaginables. Mais est essentielle l'admission que:

· la défense dans un système de Droit n'est pas seulement utile, mais une condition du système

· une défense dans la phase décisive, c'est à dire dans un procès moderne dans la phase initiale de la procédure préliminaire, devrait disposer de droits à l'information et à la coopération qui ne devraient pas pouvoir lui être retirés selon le bon plaisir du fonctionnaire en charge

· des exceptions ne sont tolérables que dans un cadre tout à fait restreint à la suite d'abus concrètement décrits.

A un échelon plus concret, je voudrais introduire les postulats suivants:

· Le prévenu devrait dès le début informé sur les charges concrètes, sur son droit de se taire et son droit d'avoir recours à un avocat.

· Il devrait encore avant la première audition pouvoir parler sans témoins avec son avocat ("défenseur de la première heure")

· Le défenseur devrait déjà lors de la procédure préliminaire pouvoir examiner le dossier.

· Le défenseur devrait pouvoir participer à la production des preuves, y compris les auditions de l'accusé et poser des questions.

· Le défenseur devrait pouvoir disposer tant vis à vis des autorités d'investigation que du tribunal d'un véritable droit de produire des preuves: Il devrait être interdit de repousser de telles demandes, parce que l'instance s'est faite une idée du cas ou qu'un témoin a été jugé non crédible encore avant son audition (estimation anticipée des preuves).

Dans ce contexte, il est bon de se souvenir de la clairvoyance d'un "Procureur de la première heure": Le Procureur Général saxon Schwarze avait déclaré en 1874 devant la Commission du Reichstag:

"Le tribunal n'est aps en mesure de déclarer à l'avance et avant d'avoir épuisé tous les moyens de preuves qu'au vu des preuves matérielles les faits concernés sont prouvés ou contredits. Nul ne peut prédire à l'avance si un témoin qui n'a pas encore été entendu n'a pas quelque chose d'important à déclarer, que ce soit pour ou contre".

Et finalement, la réforme actuelle du Droit ne devrait pas se limiter à réaliser l'État de Droit au sens de la Constitution de 1874, mais devrait tenir compte de l'avancement de la notion d'Etat social dans le Droit constitutionnel.

· L'État devrait assumer en lieu et place de l'accusé sans moyens les frais de la procédure et de la défense. La question des coûts ne devrait saper le droit à la défense.